Retour sur l’affaire CEGEDIM – Un nouveau tracé entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence
Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 septembre 2015, Cegedim n°2014/17586
Résumé – L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 septembre 2015 confirme en tout point la décision de l’ADLC du 8 juillet 2014 qui a condamné la société Cegedim pour abus de position dominante en refusant de façon discriminatoire d’accorder une licence pour l’accès à sa base de données aux seuls utilisateurs d’un logiciel de gestion client conçu par la société Euris. Pour justifier son refus d’accès, la société Cegedim faisait valoir un litige avec la société Euris pour des faits de contrefaçon. En retenant l’abus de position dominante, la CA de Paris a estimé que ni le soupçon de contrefaçon ni la contrefaçon avérée ne permettait de justifier une discrimination pour la vente d’un droit d’accès à une base de données à des tiers à au litige. Evolution notable dans les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle : la CA de Paris a confirmé l’analyse de l’ADLC en retenant l’abus de position dominante non pas au regard du refus d’accès à une facilité essentielle comme dans l’affaire Magill, mais au regard de la discrimination à la vente d’un droit d’exploitation. Cette nouvelle exception vient réduire un peu plus la possibilité d’exercice d’un droit exclusif protégé par le droit de la propriété intellectuelle.
I – Rappel des faits
Pour faire connaître et promouvoir leurs médicaments auprès des médecins, les laboratoires pharmaceutiques font appel à des visiteurs médicaux. La société Euris a développé un logiciel de gestion client (« CRM » – Customer Relationship Management) pour l’industrie pharmaceutique afin d’optimiser ce processus de visites médicales. Pour être opérationnel, ce CRM devait être combiné à une base de données (ci-après « BDD ») contenant notamment les coordonnées des médecins. Euris avait noué un partenariat avec la société Synavant détentrice de la BDD « Pharbase ». Cette BDD est devenue la propriété exclusive de la société Cegedim qu’elle a fusionnée avec sa propre BDD : « OneKey » devenant ainsi le fichier mondial de référence des professionnels de santé. Le litige est né du refus de Cegedim d’accorder une licence d’accès à sa BDD OneKey à Euris et aux clients de cette dernière.
Ce refus tient au fait que Cegedim avait introduit dès 2007 un contentieux devant le Tribunal de grande instance de Nanterre, puis devant le Tribunal de commerce de Nanterre aux fins de condamner la société Euris pour contrefaçon, faisant valoir que cette dernière se servait sans autorisation des données contenues dans la BDD de Cegedim pour créer sa propre BDD. Le Tribunal de commerce de Nanterre par un jugement du 24 octobre 2012, confirmé en appel par la Cour d’appel de Versailles par un arrêt du 29 avril 2014, a rejeté la demande de Cegedim au motif que la contrefaçon n’était pas prouvée.
En réponse à l’action en contrefaçon initiée par Cegedim, Euris a déposé une plainte devant l’Autorité de la concurrence (ci-après « ADLC ») le 25 novembre 2008, en indiquant que le refus d’accès opposer par Cegedim à sa BDD visait à évincer Euris du marché des CRM, en violation des articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
La décision de l’ADLC du 8 juillet 2014 condamnant Cegedim à une amende de plus de 5,7 millions euros pour abus de position dominante, a été confirmée en tout point par l’arrêt de la CA de Paris du 24 septembre 2015.
II – Les apports de cette affaire
A – Le lien de connexité entre les marchés des logiciels de gestion client et des bases de données
L’ADLC a estimé qu’il existait un lien de connexité entre le marché des CRM et des BDD dans le domaine médical dans la mesure où les premiers ne pouvaient fonctionner sans les seconds. Cegedim était un opérateur verticalement intégré et disposait de 78% des parts de marché des BDD médicales, la BDD OneKey étant utilisée par les plus grands laboratoires pharmaceutiques, et 35% des parts de marché des CRM. Sur ces deux marchés, la société Cegedim était considérée en position dominante. La société Euris n’était pour sa part présente que sur le marché des CRM.
B – La discrimination comme nouvelle qualification d’abus de position dominante dans le domaine de la propriété intellectuelle
La CA de Paris, reprenant le raisonnement de l’ADLC, a confirmé que le monopole détenu par Cegedim sur sa BDD du fait de son droit de propriété intellectuelle ne lui permettait pas de contourner les règles du droit de la concurrence en refusant de vendre une licence d’accès à sa BDD aux seuls utilisateurs actuels et potentiels du CRM d’Euris. Fait marquant, l’ADLC et la CA de Paris ont préféré qualifier l’abus de position dominante, caractérisée par le refus de vente, sur le fondement de la discrimination plutôt que sur le refus d’accès à une facilité essentielle.
L’ADLC n’a pas retenu le refus d’accès à une facilité essentielle comme ce fut le cas dans les décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne en matière de propriété intellectuelle Magill* et IMS Health**. Bien que la BDD de Cegedim présente un niveau de qualité difficilement égalable à court terme, des solutions alternatives pouvaient être développées dans la mesure où les données à exploiter étaient publiques. L’ADLC a d’ailleurs relevé que certains laboratoires avaient déjà créé leurs BDD alternatives. La BDD OneKey n’étant pas indispensable pour le fonctionnement des CRM tels que celui d’Euris, elle ne pouvait emporter la qualification de facilité essentielle***.
Néanmoins, l’ADLC a considéré que le refus d’accès à la BDD de Cegedim pour les utilisateurs du CRM d’Euris constituait une pratique discriminatoire emportant la qualification d’abus de position dominante, une approche validée par la CA de Paris.
Du point de vue du droit de la propriété intellectuelle il convient d’accueillir avec précaution cette jurisprudence qui instaure une nouvelle exception à l’exercice exclusif d’un droit de propriété intellectuelle lorsqu’il est en contradiction avec le droit de la concurrence. Si la théorie de la facilité essentielle appliquée dans l’affaire Magill réduisait considérablement l’exercice d’un droit exclusif, l’affaire Cegedim pose une nouvelle exception obligeant les détenteurs de droits de propriété intellectuelle à ne pas discriminer leurs clients actuels ou potentiels sous peine de commettre un abus de position dominante. Le titulaire d’un droit exclusif conserve toujours la possibilité de refuser toute exploitation de son droit sans enfreindre les règles de concurrence, mais à ce moment, il court un autre risque : l’abus de droit au sens du droit de la propriété intellectuelle.
C – La question du soupçon de contrefaçon comme justification objective légitime à ce refus
Cegedim a expliqué son refus de vendre l’accès à sa BDD aux utilisateurs du CRM d’Euris au motif qu’elle était en litige avec cette dernière pour une présomption de contrefaçon. L’ADLC, confirmée dans sa décision par la CA de Paris, a considéré que si le titulaire de droits intellectuels peut en contrôler l’accès, et ce afin de protéger notamment l’innovation, la présomption de contrefaçon ne permet pas à Cegedim, titulaire du droit de propriété intellectuelle de refuser l’accès à Euris ni à ses clients actuels ou potentiels.
La CA de Paris a étendu cette solution en estimant que ni le soupçon de violation du droit de propriété intellectuelle par contrefaçon, ni la contrefaçon avérée ne permettait de justifier une atteinte au droit de la concurrence par une discrimination en refusant de vendre aux seuls utilisateurs du CRM d’Euris.
Cette solution laisse néanmoins un point ouvert au débat. Cegedim a été condamnée dans la mesure où elle refusait de vendre l’accès à sa BDD à des utilisateurs du CRM d’Euris. Ces utilisateurs étant des tiers au litige de contrefaçon qui opposait les deux sociétés, le droit de la concurrence ne permet pas d’en faire des victimes collatérales, quand bien même la contrefaçon serait avérée. Pour autant, dans l’hypothèse où Cegedim avait refusé de contracter non pas avec les utilisateurs du CRM mais seulement avec la société Euris, le caractère intuitu personae du contrat et la condamnation pour contrefaçon auraient pu justifier le refus de Cegedim de vendre l’accès à sa BDD à Euris.
Enfin il convient de noter que si Cegedim s’opposait à l’accès à sa BDD pour Euris, c’était avant tout pour empêcher l’apparition d’un nouveau concurrent disposant d’un logiciel CRM plus moderne et plus innovant que celui qu’elle proposait.
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** C-418/01, 29 avril 2004, I.M.S. Health GmbH et a. c / N.D.C. Health GmbH et a.(cf. points 28 et 29)
*** Sur ce point le recours incident en réformation d’Euris contre la décision de l’ADLC a été rejeté au motif qu’Euris n’avait pas d’intérêt à agir dès lors que l’ADLC avait donné droit à sa plainte même si la qualification d’abus de position dominante n’était pas fondée sur le refus d’accès à une facilité essentielle mais sur la pratique discriminatoire.
Enfin il convient de noter que si Cegedim s’opposait à l’accès à sa BDD pour Euris, c’était avant tout pour empêcher l’apparition d’un nouveau concurrent disposant d’un logiciel CRM plus moderne et plus innovant que celui qu’elle proposait.
Cette affirmation est gratuite et entièrement fausse.
Le seul sujet réel. Euris a vendu une base de données en détournant l’ IP de Cegedim.
Cegedim a ensuite refusé que la société Euris puisse détourner la propriété intellectuelle de sa base de données en y ayant accès directement ou indirectement aux mises à jour qui font la valeur de la base de données.